Xử lý hành vi làm giàu bất chính theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng (UNCAC) và giải pháp nâng cao hiệu quả thu hồi tài sản tham nhũng ở Việt Nam

29/09/2016

Tội phạm tham nhũng là tội phạm có mức độ nguy hiểm đặc biệt cho xã hội. Tuy nhiên, việc phát hiện và xử lý tội phạm này lại gặp rất nhiều khó khăn do chủ thể là người có chức vụ, quyền hạn nên có khả năng che giấu hành vi phạm tội và tẩu tán tài sản do phạm tội mà có, cũng như can thiệp trái pháp luật vào quá trình điều tra, truy tố, xét xử. Vì vậy, việc quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất hợp pháp sẽ giúp nâng cao hiệu quả xử lý tham nhũng nói chung và thu hồi tài sản tham nhũng nói riêng, cũng như nhằm đạt được mục đích ngăn chặn và đẩy lùi tội phạm tham nhũng.

Đây cũng chính là mục đích đặt ra khi các quốc gia trên thế giới cùng thống nhất đưa yêu cầu về hình sự hóa đối với hành vi làm giàu bất chính trong Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng (sau đây gọi tắt là Công ước). Tuy nhiên, trong quá trình soạn thảo Công ước, quan điểm của đại diện các quốc gia thành viên vẫn còn rất khác nhau, đặc biệt là ở các nước không thừa nhận vấn đề này. Từ đó dẫn đến các quy định đưa ra mới chỉ mang tính nguyên tắc và trên cơ sở tuân thủ hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật nước mình, các quốc gia thành viên sẽ xem xét việc áp dụng cho phù hợp.

Trong quá trình sửa đổi toàn diện Bộ luật hình sự Việt Nam (BLHS) năm 1999 (sửa đổi năm 2009), đã có nhiều ý kiến khác nhau xoay quanh việc có xử lý hành vi này hay không; hệ quả pháp lý của việc xử lý hay không xử lý; ngoài “liều thuốc mạnh” này, thì còn giải pháp nào nữa không đặc biệt là ở các quốc gia chưa có hệ thống pháp luật và cơ quan thực thi pháp luật đủ mạnh. Chúng tôi xin trân trọng giới thiệu một số vấn đề chung về hành vi làm giàu bất chính, kinh nghiệm lập pháp hình sự của một số quốc gia và những phương án lựa chọn cho Việt Nam trong thời gian tới, qua đó góp phần nâng cao hiệu quả thu hồi tài sản tham nhũng theo chủ trương của Đảng và Chính phủ.

1. Hành vi làm giàu bất hợp pháp theo quy định của Công ước Liên hợp quốc về Chống tham nhũng

Điều 20 Công ước Liên hợp quốc về Chống tham nhũng (sau đây gọi chung là Công ước) quy định: “Trên cơ sở tuân thủ hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật nước mình, mỗi quốc gia thành viên sẽ xem xét áp dụng các biện pháp lập pháp và các biện pháp cần thiết khác nhằm quy định là tội phạm, nếu được thực hiện một cách cố ý, hành vi làm giàu bất hợp pháp, nghĩa là việc tài sản của một công chức tăng lên đáng kể so với thu nhập hợp pháp của công chức mà công chức này không giải thích được một cách hợp lý về lý do tăng đáng kể.” Như vậy, Công ước đặt ra yêu cầu mang tính khuyến nghị đối với quốc gia thành viên trong việc hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính, với các dấu hiệu cơ bản sau:

1.1 Về chủ thể tội phạm:

Chủ thể tội phạm này là công chức quốc gia và theo quy định tại Điều 2, Công ước, thì công chức được định nghĩa bao gồm: bất kỳ người nào làm việc trong các cơ quan lập pháp, hành pháp, tư pháp thuộc bộ máy nhà nước, do bầu cử hoặc bổ nhiệm, làm việc không thời hạn hoặc có thời hạn, được trả lương hay không được trả lương và không phân biệt chức vụ; bất kỳ người nào thực hiện công vụ, bất kể là cho cơ quan nhà nước, doanh nghiệp công hoặc cung cấp dịch vụ công theo quy định của pháp luật và được áp dụng trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể của quốc gia thành viên; hoặc bất kỳ người nào được quy định là công chức theo pháp luật quốc gia.

1.2 Về khách thể của tội phạm:

Tương tự như các tội phạm tham nhũng khác, khách thể của tội làm giàu bất chính là hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức được pháp luật bảo vệ. Theo đó, công chức có nghĩa vụ thực hiện đúng chức trách, nhiệm vụ của mình do pháp luật quy định trong hoạt động công vụ nhằm đảm bảo thực hiện các chức năng của cơ quan, tổ chức đó. Thông thường, khách thể của tội làm giàu bất chính nói riêng và tội phạm tham nhũng nói chung được quy định trong các văn bản pháp luật khác nhau, đặc biệt là trong lĩnh vực về tổ chức bộ máy nhà nước, chế độ công chức, công vụ và quản lý nhà nước theo ngành, lĩnh vực. Đối với tội phạm này, công chức đã có được tài sản mà bản thân họ không đưa ra được bằng chứng về nguồn gốc hợp pháp của những tài sản đó. Như vậy, người có hành vi phạm tội đã xâm phạm hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức để có được những tài sản, thu nhập không có nguồn gốc hợp pháp.

1.3 Về mặt khách quan của tội phạm:

Mặt khách quan của tội phạm chủ yếu được thể hiện qua hành vi, hậu quả, thời gian, địa điểm, hoàn cảnh phạm tội... Trong trường hợp này cần làm rõ một số yếu tố trong mặt khách quan của tội phạm. Thứ nhất, tài sản tăng lên đáng kể là tài sản bất hợp pháp vì bản thân công chức là chủ sở hữu, người đang thực tế quản lý, chiếm hữu tài sản cũng không đưa ra được bằng chứng về căn cứ xác lập quyền sở hữu, không đưa ra được lý do tăng lên đáng kể của tài sản hoặc đưa ra những bằng chứng giả dối, không xác thực về điều đó. Thứ hai, tính bất hợp pháp của tài sản tăng thêm còn thể hiện qua việc so sánh, đối chiếu giữa giá trị tăng thêm của tài sản với tất cả các nguồn thu hợp pháp của người có tài sản tăng thêm cho thấy tài sản tăng thêm không thể có được từ những nguồn thu hợp pháp của công chức. Thứ ba, từ các dấu hiệu phân tích trên về mặt khách quan cho thấy, chủ thể của tội phạm đã có những hành vi trái pháp luật để có được tài sản, thu nhập hoặc tài sản tăng thêm một cách bất hợp pháp.

Như vậy, về mặt khách quan, các dấu hiệu về tính bất hợp pháp của tài sản tăng thêm của công chức là yếu tố quan trọng, là xuất phát điểm để chứng minh về hành vi làm giàu bất chính và xác định thời điểm hoàn thành của hành vi này. Do đó, về mặt khách quan cần phải làm rõ khi chứng minh được về tính bất hợp pháp của tài sản tăng thêm, thì hành vi làm giàu bất chính cũng đã hoàn thành mà không phải chứng minh có hay không có việc công chức đã thực hiện hành vi phạm tội hoặc hành vi vi phạm pháp luật để có được tài sản tăng thêm đáng kể ấy. Đây có thể được coi là điểm mấu chốt trong cấu thành tội phạm làm giàu bất chính và cũng là vấn đề gây ra nhiều tranh cãi trong quá trình soạn thảo, cũng như thực thi Công ước đến thời điểm hiện tại ở cả khía cạnh lập pháp và thực tiễn áp dụng.

Ngoài các yếu tố phân tích ở trên, trong mặt khách quan của tội làm giàu bất chính còn đặt ra một số vấn đề khác như việc xác định thời gian làm căn cứ đánh giá về tài sản tăng thêm của công chức (trong thời gian làm việc cho các cơ quan nhà nước hay kéo dài hơn); căn cứ so sánh, đối chiếu và xác định có tài sản tăng thêm (thu nhập hợp pháp hay lương, thưởng, phụ cấp hợp pháp và hiểu thể nào là thu nhập hợp pháp); hạn mức tăng lên của tài sản thì được coi là tăng đáng kể. Tuy nhiên, hiện tại Điều 20 Công ước chưa đề cập cụ thể đến những vấn đề này mà để các quốc gia thành viên tiếp tục nghiên cứu, xem xét và đưa ra giải pháp cho phù hợp nhất với hiến pháp và các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật, cũng như với năng lực của bộ máy cơ quan thực thi pháp luật.

1.4. Về mặt chủ quan của tội phạm:

Mặt chủ quan của tội phạm là các yếu tố phản ánh về nhận thức, mục đích, động cơ và thái độ của người phạm tội đối với hành vi, kết quả thực hiện hành vi và mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi phạm tội. Theo quy định tại Điều 20 Công ước thì yêu cầu về mặt chủ quan của tội này là người phạm tội phải thực hiện hành vi phạm tội một cách cố ý (lỗi cố ý) và đương nhiên là có yếu tố vụ lợi (tài sản tăng thêm). Lỗi cố ý được phản ánh qua việc người phạm tội biết được việc có tài sản tăng thêm không được xác lập trên các căn cứ theo quy định của pháp luật và biết hành vi làm giàu đó là bất chính, bị pháp luật cấm, nhưng họ vẫn thực hiện và quản lý, sử dụng hoặc hưởng lợi từ tài sản tăng thêm một cách bất hợp pháp đó đến khi bị phát hiện. Đồng thời, người phạm tội cũng sẽ dùng nhiều bằng chứng khác nhau, kể cả là bằng chứng giả mạo hoặc các phương thức khác để chứng tỏ về tính hợp pháp của tài sản tăng thêm. Vì vậy, một trong những yếu tố quan trọng đối với pháp luật quốc gia thành viên là quy định rõ căn cứ xác lập quyền sở hữu và các loại tài sản, thu nhập được coi là tài sản, thu nhập hợp pháp để làm căn cứ cho các cơ quan tiến hành tố tụng điều tra, làm rõ, cũng như chứng minh về tính bất hợp pháp, tính trái pháp luật đối với tài sản tăng thêm của công chức. Đây cũng sẽ là những chứng cứ để đánh giá về tính bất hợp lý trong giải thích của công chức về lý do tăng đáng kể của tài sản.

2. Kinh nghiệm lập pháp của một số quốc gia về việc xử lý hành vi làm giàu bất chính và tài sản bất chính

2.1. Một số khó khăn, thách thức chung của các quốc gia trong việc xử lý hành vi làm giàu bất chính

Qua nghiên cứu về kết quả các phiên thảo luận và kết quả thực hiện Công ước của các quốc gia thành viên tới thời điểm hiện tại cho thấy, thực trạng quy định và thực hiện yêu cầu này của Công ước được chia thành hai nhóm, nhóm ủng hộ (theo số liệu thống kê, tính đến thời điểm hiện tại mới có 44 quốc gia và vùng lãnh thổ có quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính); nhóm không ủng hộ (đang chiếm phần lớn các quốc gia thành viên của Công ước) với những lập luận rất khác nhau khi nhìn nhận về vấn đề này như sau:

a) Các quốc gia thành viên không ủng hộ cho rằng, nếu quy định hành vi này là tội phạm, thì sẽ vi phạm những nguyên tắc cơ bản của pháp luật tố tụng hình sự là trách nhiệm chứng minh thuộc về cơ quan tiến hành tố tụng và nguyên tắc suy đoán vô tội. Theo đó, bị can, bị cáo không có trách nhiệm phải tự mình chứng minh về hành vi phạm tội của mình và được áp dụng nguyên tắc suy đoán vô tội khi các cơ quan tiến hành tố tụng không chứng minh được về hành vi phạm tội của bị can, bị cáo. Đây cũng là những quyền cơ bản được ghi nhận trong nhiều điều ước quốc tế có liên quan đến quyền con người.

b) Các quốc gia thành viên ủng hộ cho rằng, quy định này không xâm phạm các nguyên tắc nêu trên vì một số lý do, bao gồm: Thứ nhất, mặc dù không tuân thủ tuyệt đối nguyên tắc suy đoán vô tội, nhưng quy định này cũng không trái nguyên tắc này do không ủng hộ cho việc suy đoán có tội; Thứ hai, tuy có yêu cầu bị can, bị cáo giải trình về nguồn gốc tài sản tăng thêm, nhưng quy định này cũng không đồng nghĩa với việc chuyển hoàn toàn trách nhiệm chứng minh từ cơ quan công tố sang bị can, bị cáo vì để kết tội cơ quan công tố vẫn phải chứng minh về phần tài sản tăng thêm không xuất phát từ thu nhập hợp pháp của bị can, bị cáo. Trong pháp luật của nhiều nước theo hệ thống thông luật (common law) hay luật dân sự (civil law) cũng đã ghi nhận về thủ tục tố tụng khi xét xử một số án hình sự (trong tiếng Anh vẫn sử dụng thuật ngữ “prima facie cases”[1], tức là các vụ án mà tòa án sẽ đưa ra phán quyết dựa trên những bằng chứng không thể chối cãi (rebuttal evidence) để buộc tội, nếu bị cáo không có giải thích hoặc bằng chứng để bác bỏ); Thứ ba, xuất phát từ tính nguy hiểm cho xã hội của tội phạm tham nhũng, nên để phát hiện và xử lý có hiệu quả tội phạm này, thì có thể chấp nhận ngoại lệ khi không tuân thủ hoàn toàn một số nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật.

Qua kết quả đánh giá việc thực thi Công ước trong chu trình đầu tiên đối với Chương III (về hình sự hóa và thực thi pháp luật) và Chương IV (về hợp tác quốc tế cho thấy, các quy định về hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính phần lớn được thực hiện ở các quốc gia đang phát triển hoặc chậm phát triển và hiệu quả kiểm soát tham nhũng còn hạn chế (chỉ có 12 quốc gia và vùng lãnh thổ có thứ hạng dưới 100 trong tổng số 211 quốc gia và vùng lãnh thổ)[2]. Đối với các quốc gia không hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính thường có hệ thống phát hiện, xử lý tội phạm tham nhũng có hiệu quả. Bên cạnh đó, các nước này có thể dùng các quy định hoặc các quy trình để xử lý các trường hợp mà tài sản của công chức tăng lên đáng kể và có nghi ngờ về nguồn gốc bất hợp pháp như hệ thống thu hồi không qua xét xử vụ án hình sự (civil forfeiture) tại Hoa Kỳ, Ai-xơ-len, Vương quốc Anh, I-ta-lia, Ốt-xtrây-lia, Xờ-lô-ve-nia, bang Ôn-ta-riô của Ca-na-đa, Nam Phi và một số nước khác. Trong trường hợp này, một hoặc một số cơ quan sẽ đại diện cho Nhà nước để khởi kiện vụ án dân sự nhằm đòi lại tài sản mà công chức đang sở hữu hoặc chiếm giữ một cách bất chính.

2.2. Kinh nghiệm lập pháp của các quốc gia đã xử lý đối với hành vi làm giàu bất chính

a) Về chủ thể của tội phạm:

Theo quy định của Công ước, thì chủ thể của tội phạm này là công chức (quy định tại Điều 2 Công ước như phân tích ở trên). Tuy nhiên, với nhiều quốc gia có quy định này thì chủ thể tội phạm có thể mở rộng đối với người thân trong gia đình của cán bộ, công chức, viên chức nhà nước như vợ/ chồng, con hoặc những người thuộc hàng thừa kế thứ nhất (Cộng hòa hồi giáo Ai cập, El San-va-đo...) hoặc một số quốc gia mở rộng đối với bất kỳ ai được hưởng lợi từ hành vi làm giàu bất chính của cán bộ, công chức, viên chức (như Bu-tan, Ấn Độ...). Phương án này giúp cho việc xử lý tình trạng làm giàu bất chính một cách triệt để khi xử lý cả công chức có tài sản tăng đáng kể mà không giải trình được và những người có liên quan đến công chức đó với vai trò đồng phạm. Ngoài ra, một số quốc gia khác, như Pa-kít-xtan lại mở rộng chủ thể của tội phạm này đối với khu vực tư (nhưng có thực hiện các hoạt động hoặc công việc có liên quan đến khu vực công). Tuy nhiên, thông thường nhất, thì các quốc gia có quy định này chỉ coi công chức là chủ thể của tội phạm.

b) Về thời gian hưởng lợi hoặc thời gian có tài sản tăng thêm:

Thời gian này chính là khoảng thời gian mà chủ thể tội phạm phải chịu trách nhiệm hình sự về việc tài sản tăng thêm một cách đáng kể. Việc xác định khoảng thời gian này có ý nghĩa rất quan trọng nhằm làm rõ về mối liên hệ giữa tài sản tăng thêm một cách đáng kể và các công việc mà chủ thể tội phạm thực hiện với vai trò là một công chức. Đồng thời, yếu tố này cũng đặc biệt quan trọng để giúp xác định phần tài sản tăng thêm có nghi ngờ về nguồn gốc bất hợp pháp. Mặc dù Công ước không quy định cụ thể về khoảng thời gian này, tuy nhiên chắc chắn đã bao hàm khoảng thời gian mà một công chức làm việc cho các cơ quan, tổ chức, đơn vị thuộc khu vực nhà nước. Một số quốc gia khác lại tiếp cận theo hướng rộng hơn khi mở rộng khoảng thời gian này sau khi công chức đã thôi làm việc cho các cơ quan, tổ chức, đơn vị thuộc khu vực nhà nước một số năm (có thể từ 2 đến 5 năm như đối với Ác-hen-ti-na, Cô-lôm-bia, Pa-na-ma) và đối với một số quốc gia thì khoảng thời gian này kéo dài không xác định (toàn bộ thời gian sau khi công chức thôi không công tác trong cơ quan nhà nước). Như vậy, việc xác định khoảng thời gian để xác định về phần tài sản tăng thêm phải giải trình có thể khác nhau giữa các quốc gia. Tuy nhiên, để xử lý được loại tội phạm này, căn cứ vào các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật, các quốc gia phải xác định được thời điểm bắt đầu và thời điểm có tài sản tăng thêm phải giải trình. Trong đó, thời điểm bắt đầu thường xác định khi công chức bắt đầu vào làm việc cho cơ quan nhà nước và thời điểm có tài sản tăng thêm thường là khi tiến hành điều tra làm rõ về hành vi làm giàu bất chính. Trường hợp người bị nghi ngờ có tài sản tăng thêm không còn làm việc cho cơ quan nhà nước, thì quốc gia thành viên có thể quy định thời gian xác minh sẽ tính đến thời điểm người đó chấm dứt làm việc tại cơ quan nhà nước hoặc kéo dài sau đó một khoảng thời gian nhất định (điều này cũng phù hợp với các quy định về chống xung đột lợi ích trong pháp luật về công chức khi quy định công chức ở một số vị trí, ngành nghề không được làm việc cho tổ chức, đơn vị thuộc khu vực tư sau khi thôi làm việc cho cơ quan nhà nước trong một khoảng thời gian). Để có phương án quy định phù hợp, thì quốc gia thành viên cũng cần tính đến các quy định pháp luật khác có liên quan để đảm bảo tính khả thi cho các cơ quan tư pháp trong hoạt động điều tra, truy tố, xét xử khi tiến hành thu thập, củng cố chứng cứ về nguồn gốc bất minh của tài sản như quy định liên quan đến thời hạn lưu trữ hồ sơ, tài liệu trong các cơ quan nhà nước (vì sau một thời hạn nhất định các cơ quan nhà nước sẽ tiến hành hủy hồ sơ, tài liệu và do vậy sẽ không còn bằng chứng phục vụ cho quá trình xem xét, xử lý).

c) Về tài sản tăng thêm một cách đáng kể:

Công ước đưa ra khái niệm “tài sản tăng thêm một cách đáng kể” xuất phát từ những quan điểm khác nhau còn tồn tại giữa các quốc gia thành viên trong quá trình soạn thảo. Quy định này đặt ra 2 vấn đề mà các nhà lập pháp phải tính đến khi quy định về tội phạm làm giàu bất chính, đó là: làm thế nào để xác định là tài sản tăng thêm đáng kể, tăng đến mức nào thì được gọi là “tăng đáng kể”; và loại tài sản nào sẽ được xác minh?

Đối với một số quốc gia, thì phần tài sản tăng đáng kể được xác định là 10% so với thu nhập hợp pháp (như tại Ấn Độ) hoặc một số nước quy về giá trị của tài sản tăng thêm phải giải trình tương đương với giá trị tài sản phải kê khai. Một số quốc gia lại sử dụng các thuật ngữ khác như “có cuộc sống hoặc lối sống vượt quá so với thu nhập hợp pháp” hoặc “có cuộc sống hoặc lối sống không phù hợp, không thích đáng”. Tuy nhiên, một số quốc gia không quy định cụ thể về ngưỡng giá trị đối với phần tài sản tăng thêm phải giải trình mà công tố viên có quyền quyết định về việc có truy tố vụ án hay không căn cứ vào việc đánh giá các tình tiết cụ thể, cũng như phần tài sản tăng thêm cụ thể dựa trên nguyên tắc không truy tố các vụ việc có sai phạm nhỏ (principle of de minimis non curat praetor). Như vậy, có thể thấy việc xác định thế nào là “tài sản tăng đáng kể” là một thách thức không nhỏ đối với nhiều quốc gia hiện nay khi quy định về tội phạm làm giàu bất chính.

Về căn cứ để xác định tài sản có tăng thêm để chứng minh về hành vi làm giàu bất chính, nhiều quốc gia đã quy định việc so sánh với “thu nhập hợp pháp” hoặc “lương, phụ cấp và thưởng hợp pháp” theo quy định của pháp luật. Trên thực tế, hiệu quả xử lý các tội phạm về làm giàu bất chính phụ thuộc rất nhiều vào vấn đề này. Trường hợp căn cứ vào “lương, phụ cấp và thưởng hợp pháp”, thì việc xác định tài sản tăng thêm không gặp nhiều khó khăn. Tuy nhiên, những trường hợp này lại loại trừ thu nhập hợp pháp khác đối với cán bộ, công chức, viên chức như tài sản tăng thêm do được hưởng thừa kế, được cho tặng hoặc từ các khoản đầu tư hợp pháp khác theo quy định của pháp luật. Trường hợp căn cứ vào “thu nhập hợp pháp”, thì quy định này vẫn còn thiếu rõ ràng và tiềm ẩn những khoảng trống, nếu không được quy định một cách cụ thể về việc thế nào được coi là “thu nhập hợp pháp”.

Ngoài những thách thức ở trên, việc xác định về tài sản tăng thêm có nghĩa vụ giải trình và để từ đó cơ quan tiến hành tố tụng đưa ra bằng chứng về nguồn gốc bất hợp pháp của phần tài sản cũng đặt ra một số vấn đề cần làm rõ, đó là: Thứ nhất, tài sản tăng thêm có thể phát sinh từ hành vi vi phạm pháp luật khác không phải là hành vi tham nhũng và cũng chưa đến mức truy cứu trách nhiệm hình sự; Thứ hai, việc truy cứu trách nhiệm đối với công chức có tài sản tăng mà không giải trình được một cách hợp lý về lý do tăng đáng kể là không phù hợp vì không xác định rõ được hành vi phạm tội trong trường hợp này. Từ hai lý do này cho thấy, việc quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính và coi đó là một trong các tội phạm tham nhũng cần phải tiếp tục cân nhắc. Tuy nhiên, các quan điểm ủng hộ quy định về hành vi làm giàu bất chính theo Công ước lại cho rằng, hành vi phạm tội trong trường hợp này được hiểu là hành vi vi phạm trong thực hiện nghĩa vụ của công chức khi không hoặc không thể giải trình được về nguồn gốc của phần tài sản tăng lên đáng kể vì theo quy định của pháp luật, họ phải thực hiện nghĩa vụ này khi cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu. Ngoài ra, việc công chức sử dụng, quản lý, khai thác lợi ích từ tài sản không có nguồn gốc hợp pháp cũng đã cấu thành tội phạm tẩy rửa tài sản do phạm tội mà có, vì vậy việc xử lý hình sự đối với hành vi này là hoàn toàn phù hợp và không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật hình sự.

Như vậy có thể thấy, việc quy định rõ về tài sản tăng đáng kể là một trong những yếu tố quan trọng về mặt khách quan đặt ra đối với các nhà lập pháp khi cân nhắc về tội phạm làm giàu bất chính. Yếu tố này cũng đồng thời có quan hệ chặt chẽ với việc xác định đâu là hành vi khách quan trong cấu thành tội phạm, là hành vi có được tài sản bất minh hay là hành vi không giải trình được về lý do tăng đáng kể của tài sản. Việc lập luận để trả lời được câu hỏi này sẽ là dấu mốc quan trọng để tháo gỡ những vướng mắc về mặt pháp luật đang đặt ra trước yêu cầu về hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính.

d) Về mục đích phạm tội:

Công ước yêu cầu quốc gia thành viên khi quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính thì phải kèm theo yếu tố về mặt chủ quan là được thực hiện một cách cố ý. Tuy nhiên, như đã phân tích ở trên, việc khó khăn khi xác định thế nào là hành vi làm giàu bất chính hoặc hành vi khách quan trong cấu thành tội phạm làm giàu bất chính, dẫn đến còn nhiều quan điểm khác nhau liên quan đến yếu tố lỗi. Cũng có quan điểm lập luận rằng, lỗi cố ý được thể hiện qua việc có được tài sản từ các cá nhân, tổ chức mà công chức không có quan hệ giao dịch hợp pháp, việc thanh toán một khoản tiền mặt lớn không rõ nguồn gốc hoặc việc tiếp tục và cố ý sử dụng các tài sản sang trọng có được một cách không rõ ràng. Tuy nhiên, một số quan điểm cho rằng, lập luận này là chưa có cơ sở do chưa gắn kết được với hành vi phạm tội cụ thể mà chỉ dựa trên suy đoán. Một số quan điểm khác lại cho rằng, đối với tội phạm này thì không nhất định phải quy định về yếu tố lỗi. Mặc dù lỗi là một yếu tố quan trọng trong cấu thành tội phạm được quy định trong Công ước, tuy nhiên trong một số điều ước quốc tế khác và thậm chí theo pháp luật của một số quốc gia, mục đích phạm tội hay yếu tố lỗi không được quy định rõ ràng. Điều này không phải là ngẫu nhiên mà xuất phát từ chủ ý cho rằng việc không giải trình hoặc chứng minh được về nguồn gốc của tài sản tăng thêm đã thể hiện yếu tố lỗi (cố ý) trong cấu thành tội phạm này dựa trên quan điểm coi tội phạm làm giàu bất chính là tội phạm vi phạm về trách nhiệm của công chức trong việc giải trình về nguồn gốc của tài sản tăng thêm một cách đáng kể.

2.3. Quy định pháp luật hình sự của một số quốc gia cụ thể về hành vi làm giàu bất chính

a) Liên bang Nga:

Trong quá trình phê chuẩn Công ước, Liên bang Nga đã tuyên bố không chịu ràng buộc về hiệu lực của quy định tại Điều 20 Công ước đối với hành vi làm giàu bất chính. Hiện tại, Bộ luật hình sự của Liên bang Nga cũng không có quy định về tội làm giàu bất chính và cơ bản không có điều luật nào quy định về tội phạm có dấu hiệu tương tự như tội làm giàu bất chính. Tuy nhiên, nhằm đẩy mạnh công tác phòng, chống tham nhũng, Liên bang Nga đã có sáng kiến pháp luật nhằm thông qua đạo luật về kiểm soát chi tiêu của các quan chức nhà nước. Ngày 03/12/2012, Tổng thống Liên bang Nga đã ký công bố đạo luật liên bang số 230 về kiểm soát các giao dịch chi tiêu có liên quan đến thu nhập của công chức nhà nước và những người khác. Đạo luật này quy định việc yêu cầu các công chức nhà nước cung cấp thông tin về nguồn gốc thu nhập từ các giao dịch để có được các tài sản là đất hoặc bất động sản khác, xe hơi, cổ phiếu hoặc cổ phần khi giá trị của các giao dịch vượt quá thu nhập của công chức đó hoặc vợ/chồng của người đó trong 03 năm trước khi có giao dịch. Khi những công chức và những người có liên quan không đưa ra được những thông tin chứng minh những tài sản ở trên có được từ những nguồn thu nhập hợp pháp, thì cơ quan công tố công sẽ khởi kiện vụ án dân sự để chuyển giao tài sản đã có được đó cho Nhà nước.

b) Trung Quốc:

Luật hình sự năm 1997 của Trung Quốc (được sửa đổi, bổ sung năm 1999 và năm 2011) đã có nhiều quy định khá tương đồng với yêu cầu về hình sự hóa của Công ước. Trong lần sửa đổi gần nhất năm 2011, các nhà lập pháp Trung Quốc đã bổ sung thêm quy định về tội hối lộ công chức nước ngoài, công chức của các tổ chức quốc tế công. Luật hình sự Trung Quốc đã có quy định về tội làm giàu bất chính tại Điều 395, cụ thể như sau:

“Bất kỳ công chức nào có tài sản hoặc chi tiêu rõ ràng vượt quá thu nhập hợp pháp, nếu có sự khác biệt lớn, thì có thể bị yêu cầu giải thích về nguồn gốc tài sản của người đó. Nếu công chức không thể giải thích được về nguồn gốc hợp pháp của tài sản, thì phần tài sản vượt quá thu nhập hợp pháp của họ sẽ bị coi là tài sản bất hợp pháp, và bị phạt tù đến 05 năm hoặc cải tạo không giam giữ và tài sản vượt quá thu nhập hợp pháp sẽ bị tịch thu.

Công chức phải thông báo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền về tài khoản ngân hàng của mình ở nước ngoài theo quy định của pháp luật. Nếu ai có khoản tiền gửi ở các ngân hàng nước ngoài lớn mà không thông báo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, thì bị phạt tù đến 02 năm hoặc cải tạo không giam giữ. Trường hợp mà hành vi vi phạm ít nghiêm trọng, thì công chức đó sẽ bị áp dụng các hình thức kỷ luật bởi cấp có thẩm quyền quản lý cao hơn.”

Như vậy, có thể thấy, Luật hình sự Trung Quốc không chỉ đáp ứng mà còn vượt qua các yêu cầu của Công ước về xử lý hành vi làm giàu bất chính. Theo đó, pháp luật hình sự Trung Quốc còn quy định công chức có nghĩa vụ thông báo thông tin về tài khoản ngân hàng mở ở nước ngoài. Cách tiếp cận xử lý hành vi làm giàu bất chính theo quy định của pháp luật hình sự Trung Quốc cũng tương đồng với những phân tích ở trên về cấu thành tội phạm làm giàu bất chính theo Điều 20 Công ước. Về mặt khách quan của tội phạm, quy định của Luật hình sự Trung Quốc yêu cầu làm rõ về tính bất hợp pháp của tài sản khi không tồn tại bằng chứng xác minh nguồn gốc hợp pháp của tài sản và tài sản đó vượt quá thu nhập hợp pháp của công chức - người đang sở hữu hoặc nắm giữ tài sản. Bên cạnh đó, việc hình sự hóa đối với hành vi không thông báo về thông tin tài khoản mở ở ngân hàng nước ngoài cũng cho thấy, các nhà lập pháp Trung Quốc coi đây là nghĩa vụ của công chức và khi họ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo quy định của pháp luật, thì căn cứ tính chất, mức độ vi phạm, công chức có thể bị xử lý kỷ luật hoặc truy cứu trách nhiệm hình sự. Đây có thể coi là một giải pháp phù hợp nhằm loại bỏ những tranh cãi về tính hợp hiến, hợp pháp khi hình sự hóa đối với hành vi làm giàu bất chính trong hệ thống pháp luật. Việc xử lý trách nhiệm hình sự xuất phát từ hành vi sở hữu hoặc nắm giữ những tài sản không rõ nguồn gốc hoặc không được xác lập dựa trên các căn cứ theo quy định của pháp luật hoặc hành vi vi phạm nghĩa vụ thông báo về tài khoản mở ở nước ngoài của công chức mà không dựa vào việc chứng minh về dấu hiệu tội phạm của hành vi tạo ra tài sản, thu nhập đó. Cách tiếp cận này cũng phù hợp với quan điểm lập pháp cũng đã có trong các quy định của pháp luật La Mã và hiện tại cũng được nhiều quốc gia áp dụng, đó là khi tài sản không được hình thành từ những căn cứ theo quy định của pháp luật, thì tài sản đó được coi là tài sản bất hợp pháp và phải bị tịch thu. Việc chứng minh về tính bất hợp pháp của tài sản không đồng nghĩa và cũng không thay thế với việc điều tra, xác minh, làm rõ về hành vi vi phạm pháp luật hoặc hành vi phạm tội của người đang sở hữu hoặc nắm giữ tài sản đó. Đồng thời, cách tiếp cận này giúp cho các quốc gia tránh được những quan điểm trái ngược khi cho rằng, việc quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính là vi phạm quyền con người vì không dựa trên các nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật như nguyên tắc về trách nhiệm chứng minh tội phạm thuộc về các cơ quan tiến hành tố tụng và nguyên tắc về giả định vô tội theo hướng có lợi cho bị can, bị cáo trong tố tụng hình sự.

c) Xing-ga-po:
Bộ luật hình sự Xing-ga-po năm 2007 cũng không có quy định riêng về tội làm giàu bất chính. Tuy nhiên, Điều 165 lại đưa ra quy định có thể được vận dụng để xử lý hình sự đối với hành vi làm giàu bất chính, cụ thể như sau:

“Điều 165. Công chức có được bất kỳ vật có giá trị nào từ những người có liên quan đến hoạt động công vụ hoặc các giao dịch kinh doanh mà người đó thực hiện, kể cả trong trường hợp cố ý.

Người nào, là công chức, nhận hoặc có được, hoặc đồng ý nhận hoặc nỗ lực để có được, cho người đó hoặc bất kỳ người nào khác, bất kỳ vật có giá trị nào, kể cả trong trường hợp được thực hiện một cách vô ý hoặc cố ý khi họ biết là không phù hợp, từ bất kỳ ai mà người đó đã biết, biết hoặc buộc phải biết có liên quan đến hoạt động công vụ hoặc có giao dịch, hoặc sẽ giao dịch, hoặc có liên quan đến việc thực hiện nhiệm vụ công của công chức đó hoặc công chức khác có liên quan; hoặc từ bất kỳ ai mà công chức đó biết có liên quan hoặc có quan hệ với những người ở trên, thì sẽ bị phạt tù đến 02 năm, phạt tiền hoặc cả hai hình phạt này.”

Như vậy, quy định tại Điều luật này là rất nghiêm khắc và có phạm vi áp dụng rộng để tạo điều kiện cho các cơ quan tiến hành tố tụng dễ dàng trong khi thu thập chứng cứ để xử lý các trường hợp làm giàu bất chính. Theo đó, việc có được bất kỳ lợi ích nào ngoài hoạt động công vụ loại trừ những trường hợp xác lập dựa trên các căn cứ do pháp luật quy định (hạn chế) như tặng cho, giao dịch (từ các đối tượng không liên quan đến hoạt động công vụ hoặc công chức buộc phải biết là không liên quan đến hoạt động công vụ) hoặc thừa kế, đều được coi là bất hợp pháp và người thực hiện hành vi sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Do đó, xét về các dấu hiệu tội phạm cụ thể, quy định này cũng vượt qua các yêu cầu của Công ước. Đồng thời, khi đã bị truy cứu trách nhiệm hình sự, thì việc tịch thu đối với tài sản hoặc công cụ, phương tiện dùng vào việc phạm tội cũng sẽ được thực hiện.

d) Thái Lan:
Bộ luật hình sự Thái Lan không có quy định về tội làm giàu bất chính. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 75, Luật về Ủy ban chống tham nhũng quốc gia cho phép tiến hành vụ việc chống lại một chính trị gia hoặc công chức khi họ giàu một cách bất thường (unusual wealth hoặc become usually wealthy). Khi có yêu cầu đưa ra về việc tịch thu những tài sản tăng một cách bất thường như vậy, người bị cáo buộc phải chứng minh trước tòa rằng những tài sản đó không phải có nguồn gốc từ việc làm giàu bất thường. Tòa án sẽ áp dụng trình tự tố tụng dân sự để ra phán quyết về việc tịch thu tài sản bất thường. Tuy nhiên, trình tự để xử lý tài sản bất thường của chính trị gia hoặc công chức ở Thái Lan thường được thực hiện theo quy trình từ Ủy ban chống tham nhũng quốc gia, tiếp đó là đến cơ quan công tố và cuối cùng là tại tòa án có thẩm quyền. Theo đó, khi có yêu cầu về việc làm rõ về tài sản bất thường của chính trị gia hoặc công chức, Ủy ban chống tham nhũng quốc gia sẽ tiến hành các hoạt động điều tra sơ bộ nhằm thu thập thông tin ban đầu về vụ việc. Khi xem xét giải quyết, Ủy ban chống tham nhũng quốc gia có thẩm quyền tiếp tục thúc đẩy hoặc chấm dứt vụ việc. Trong quá trình này, Ủy ban chống tham nhũng quốc gia có quyền áp dụng các biện pháp như phong tỏa tài khoản hoặc tạm giữ tài sản để tránh tẩu tán hoặc chuyển dịch. Kết thúc điều tra sơ bộ, Ủy ban chống tham nhũng quốc gia sẽ chuyển vụ việc cho cơ quan công tố để quyết định đưa vụ việc ra xem xét tại tòa án hay không. Tòa án sẽ là cơ quan cuối cùng có thẩm quyền xem xét lại toàn bộ chứng cứ về vụ việc và ra phán quyết. Ngoài ra, trường hợp không thể tịch thu được một phần hoặc toàn bộ tài sản bất thường, thì cơ quan thi hành án có thể tịch thu tài sản thay thế hoặc yêu cầu người bị tịch thu tài sản bồi thường một khoản tiền tương đương với giá trị của tài sản bị tòa án tuyên tịch thu.

3. Đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến yêu cầu về xử lý hành vi làm giàu bất chính và tài sản bất chính

Với các dấu hiệu đặc trưng được phân tích, làm rõ trong các phần trên có thể khẳng định pháp luật Việt Nam chưa quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính. Luật phòng, chống tham nhũng năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2007 và 2012) cũng đã bước đầu quy định và đặt nền móng cho việc xử lý đối với hành vi làm giàu bất chính. Điều 46b, Luật phòng, chống tham nhũng quy định: “Người kê khai tài sản có nghĩa vụ giải trình nguồn gốc phần tài sản tăng thêm theo quy định tại Khoản 2 Điều 44”. Đồng thời Điều 44, Luật này cũng quy định: “Người có nghĩa vụ kê khai tài sản phải kê khai tài sản, mọi biến động về tài sản thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng và con chưa thành niên” (Khoản 2) và “Người có nghĩa vụ kê khai tài sản phải kê khai trung thực và chịu trách nhiệm về việc kê khai”. Cũng theo quy định của Luật này, khi có căn cứ cho rằng việc giải trình về nguồn gốc tài sản tăng thêm không hợp lý, thì người có thẩm quyền quản lý cán bộ, công chức, viên chức có nghĩa vụ kê khai tài sản ra quyết định xác minh tài sản. Trên cơ sở kết quả xác minh tài sản, thu nhập, thì người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị có thẩm quyền quản lý người có nghĩa vụ kê khai tài sản phải ra kết luận về sự minh bạch trong kê khai tài sản, thu nhập. Tại Điều 52, Luật phòng, chống tham nhũng cũng quy định người kê khai tài sản không trung thực bị xử lý kỷ luật theo quy định của pháp luật và đối với người ứng cử đại biểu Quốc hội, đại biểu Hội đồng nhân dân mà kê khai không trung thực thì bị xóa tên khỏi danh sách những người ứng cử; người dự kiến bổ nhiệm, phê chuẩn mà kê khai không trung thực thi không được bổ nhiệm, phê chuẩn vào các chức vụ đã dự kiến.

Căn cứ vào Luật phòng, chống tham nhũng, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 78/2013/NĐ-CP ngày 17/7/2013 về minh bạch tài sản, thu nhập với một số quy định chi tiết hơn về nghĩa vụ giải trình nguồn gốc phần tài sản tăng thêm và các hình thức xử lý đối với người kê khai không trung thực. Theo Nghị định, người có nghĩa vụ kê khai phải giải trình về nguồn gốc phần tài sản tăng thêm khi tăng về số lượng hoặc thay đổi về cấp nhà, công trình, loại đất (bất động sản) hoặc khi có tài sản ở nước ngoài, động sản, tiền tăng thêm có giá trị từ 50 triệu đồng trở lên so với kỳ kê khai trước đó. Nghị định cũng quy định về trình tự, thủ tục xác minh tài sản, thu nhập, bao gồm cả việc xác minh tại chỗ đối với tài sản, thu nhập; làm việc với cơ quan, tổ chức, đơn vị quản lý, lưu trữ hồ sơ, tài liệu về tài sản, thu nhập được xác minh; làm việc với cơ quan, tổ chức, cá nhân có chuyên môn - kỹ thuật về tài sản, thu nhập được xác minh để đánh giá, giám định tài sản, thu nhập đó... Căn cứ vào kết quả xác minh, thì người có nghĩa vụ kê khai có thể bị áp dụng các hình thức kỷ luật nếu kê khai tài sản, thu nhập hoặc giải trình nguồn gốc tài sản tăng thêm không trung thực, cụ thể như sau: đối với cán bộ áp dụng một trong các hình thức: khiển trách, cảnh cáo, cách chức, bãi nhiệm; đối với công chức áp dụng một trong các hình thức: khiển trách, cảnh cáo, hạ bậc lương, giáng chức, cách chức; đối với viên chức áp dụng một trong các hình thức: khiển trách, cảnh cáo, cách chức.

Từ phân tích trên, có thể đánh giá về các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến xử lý hành vi làm giàu bất chính và tài sản bất chính như sau:

3.1. Về thuận lợi:

- Pháp luật Việt Nam đã có quy định về nghĩa vụ của cán bộ, công chức, viên chức trong việc kê khai tài sản, thu nhập và giải trình về nguồn gốc tài sản tăng thêm (bao gồm những người trong các cơ quan nhà nước, các cơ quan của Đảng, tổ chức chính trị - xã hội, các doanh nghiệp nhà nước, các doanh nghiệp có vốn nhà nước, các đơn vị sự nghiệp công lập giữ chức vụ từ phó trưởng phòng trở lên và một số vị trí làm công tác quản lý ngân sách, tài sản của Nhà nước hoặc trực tiếp tiếp xúc và giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, đơn vị, cá nhân trong một số lĩnh vực quản lý nhà nước có nguy cơ tham nhũng).

- Pháp luật Việt Nam cũng đã quy định về trình tự, thủ tục xác minh tài sản, thu nhập nhằm làm rõ về tính trung thực của người có nghĩa vụ kê khai trong quá trình kê khai tài sản, thu nhập và giải trình về nguồn gốc tài sản tăng thêm để làm cơ sở cho việc xử lý kỷ luật đối với các trường hợp vi phạm. Trong quá trình xác minh tài sản, thu nhập, các cơ quan có thẩm quyền cũng đã tiến hành đối chiếu giữa tài sản, thu nhập thực tế và tài sản, thu nhập được kê khai để đánh giá về tính trung thực trong kê khai; đánh giá về nguồn gốc phát sinh tài sản tăng thêm so với nội dung giải trình của người có nghĩa vụ kê khai.

- Hệ thống thông tin về tài sản, thu nhập của những người có nghĩa vụ kê khai tài sản, thu nhập cũng đã bước đầu được hình thành và đưa vào quản lý, làm căn cứ cho các cơ quan có thẩm quyền trong việc khai thác, sử dụng cho công tác phòng, chống tham nhũng, đặc biệt là kiểm soát biến động về tài sản, thu nhập của người có nghĩa vụ kê khai để phát hiện nguy cơ tham nhũng.

3.2. Về khó khăn:

- Việt Nam cũng sẽ đối mặt với những khó khăn khi quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính như các quốc gia khác, đặc biệt là vấn đề trách nhiệm chứng minh và nguyên tắc suy đoán vô tội trong pháp luật hình sự và tố tụng hình sự.

- Việt Nam cũng sẽ gặp những khó khăn nhất định khi chưa có các quy định pháp luật để xử lý tài sản của cá nhân khi không chứng minh được về tính trái pháp luật của hành vi vi phạm hoặc hành vi phạm tội có liên quan đến tài sản đó được thực hiện bởi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc tòa án.

- Tồn tại xã hội ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay, đặc biệt là trong quá trình chuyển đổi cho thấy, việc kiểm soát thu nhập đối với cán bộ, công chức, viên chức nói riêng và người dân trong toàn xã hội nói chung vẫn còn là một thách thức lớn khi các giao dịch vẫn sử dụng phương thức thanh toán tiền mặt. Điều đó sẽ dẫn đến những khó khăn cho các cơ quan chức năng trong việc thu thập chứng cứ để xử lý hành vi làm giàu bất chính. Ở khía cạnh khác, thì việc quy định là tội phạm đối với hành vi này cũng tiềm ẩn những nguy cơ lợi dụng hoặc lạm dụng vì các mục đích trái pháp luật.

4. Hoàn thiện pháp luật Việt Nam nhằm nâng cao hiệu quả thu hồi tài sản tham nhũng

Từ phân tích các yêu cầu của Công ước đến tìm hiểu kinh nghiệm lập pháp hình sự của một số nước trên thế giới và đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam, có thể đưa ra một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thu hồi tài sản tham nhũng như sau:

4.1. Về định hướng chung:

Trong bối cảnh Quốc hội khóa XIII mới thông qua Bộ luật hình sự (sửa đổi), Bộ luật tố tụng dân sự (sửa đổi) tại Kỳ họp thứ 10, việc xử lý hành vi làm giàu bất chính và tài sản bất chính khó có được những giải pháp triệt để như quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính hoặc quy định về thủ tục tố tụng đặc biệt nhằm xử lý tài sản bất minh như kinh nghiệm của một quốc gia trên thế giới hoặc theo khuyến nghị của Công ước. Tuy nhiên, trước thực trạng tỷ lệ thu hồi tài sản tham nhũng còn thấp, việc thu hồi tài sản tham nhũng còn gặp khó khăn, Việt Nam vẫn cần có những giải pháp tổng thể để khắc phục tình trạng này theo một số định hướng sau:

- Thứ nhất, cần có cơ chế quản lý nhằm kiểm soát tốt biến động tài sản, thu nhập, đặc biệt là của người có vị trí, quyền hạn trong cơ quan, tổ chức, đơn vị.

Cơ chế này phải đảm bảo ở cả hai khía cạnh, bao gồm việc kiểm soát hình thành tài sản, thu nhập và kiểm soát việc chi tiêu. Trong xã hội, thông thường việc phát sinh thu nhập, tài sản của cơ quan, tổ chức, cá nhân này lại chính là kết quả thực hiện hành vi chi tiêu của cơ quan, tổ chức, cá nhân khác thông qua giao dịch giữa các chủ thể (ví dụ cơ quan nhà nước sử dụng ngân sách nhà nước để mua sắm trang thiết bị công sở thông qua hợp đồng mua sắm với nhà cung cấp, thì làm phát sinh thu nhập đối với nhà cung cấp dịch vụ và hình thành tài sản của cơ quan nhà nước hoặc hành vi chi tiêu của một cá nhân khi sử dụng dịch vụ y tế cũng làm phát sinh thu nhập đối với bên cung cấp dịch vụ...). Bởi vậy, để kiểm soát được tài sản hoặc thu nhập bất minh, thì phải kiểm soát được quá trình hình thành tài sản, thu nhập và chi tiêu. Ở khía cạnh kiểm soát tài sản, thu nhập, thì cần thực hiện tốt cơ chế đăng ký tài sản (đối với bất động sản và một số loại động sản mà Nhà nước quản lý), đăng ký giao dịch bảo đảm và duy trì hệ thống quản lý thuế hiệu quả nhằm cập nhật, nắm giữ chính xác thông tin về thu nhập chịu thuế và người có nghĩa vụ nộp thuế (bao gồm cả thuế thu nhập cá nhân và thuế thu nhập doanh nghiệp). Ở khía cạnh kiểm soát chi tiêu, trước mắt cần thực hiện cơ chế chuyển khoản đối với các giao dịch ở một ngưỡng giá trị nhất định (bao gồm cả việc chi trả lương, phụ cấp và các giao dịch dân sự khác); tiếp đó cần thực hiện cơ chế yêu cầu chứng minh thu nhập hợp pháp khi tiến hành các giao dịch có giá trị lớn - một phương thức đã được nhiều quốc gia áp dụng.

- Thứ hai, cần tăng cường việc quản lý, kiểm soát, xác minh tài sản, thu nhập nhằm phát hiện tài sản, thu nhập bất minh và phát hiện tham nhũng.

Khi đã có hệ thống bản kê khai và thông tin về tài sản, thu nhập của người có nghĩa vụ kê khai thì cần phải hướng tới việc quản lý thống nhất các dữ liệu này nhằm mục tiêu phòng, chống tham nhũng. Theo đó, cơ quan có thẩm quyền được giao quản lý dữ liệu bản kê khai tài sản cần được giao chức năng định kỳ kiểm tra, xác minh về tính trung thực trong việc kê khai tài sản, bao gồm cả xem xét, đối chiếu về các thông tin trong bản kê khai với tình trạng tài sản, thu nhập trên thực tế của các đối tượng có nghĩa vụ kê khai và nội dung giải trình về nguồn gốc tài sản tăng thêm. Ngoài ra, cũng cần trao thẩm quyền cho các cơ quan này trong việc áp dụng các biện pháp ngăn chặn khi phát hiện có dấu hiệu tẩu tán tài sản và quyền yêu cầu cá nhân, tổ chức có liên quan cung cấp thông tin về tài sản, tài khoản có liên quan nhằm xác minh tài sản, thu nhập. Đồng thời, cũng cần có giải pháp nhằm tăng cường sự giám sát của người dân về việc kê khai tài sản để kịp thời phát hiện các dấu hiệu kê khai không trung thực hoặc giải trình không hợp lý về nguồn gốc của tài sản tăng thêm.

- Thứ ba, cần có phương án sử dụng kết quả xác minh tài sản trong việc xử lý tài sản có nguồn gốc bất minh và người có hành vi vi phạm.

Nhằm nâng cao hiệu quả thu hồi tài sản, pháp luật cần có phương án xử lý đối với tài sản không được kê khai hoặc tài sản không được giải trình một cách hợp lý về nguồn gốc. Mặc dù thực trạng đăng ký quyền sở hữu và quản lý tài sản, thu nhập ở nước ta hiện nay chưa hoàn thiện và gây khó khăn cho các cá nhân, tổ chức trong việc giải trình hoặc đưa ra bằng chứng về quyền sở hữu hợp pháp của mình, tuy nhiên vẫn cần tính đến phương án và lộ trình áp dụng các biện pháp xử lý phù hợp. Trong bối cảnh pháp luật hình sự không quy định là tội phạm đối với hành vi làm giàu bất chính và pháp luật tố tụng hình sự không quy định về thủ tục tố tụng đặc biệt nhằm thu hồi tài sản không rõ nguồn gốc hoặc nguồn gốc không hợp pháp, thì cần quy định trình tự, thủ tục nhằm làm rõ tính hợp pháp của quyền sở hữu đối với các tài sản tăng thêm không được giải trình hợp lý. Đồng thời, cũng cần có biện pháp nhằm xử lý trách nhiệm của người kê khai không trung thực hoặc không giải trình được một cách hợp lý về nguồn gốc tài sản tăng thêm.

4.2. Một số kiến nghị cụ thể:
a) Thứ nhất, cần cân nhắc việc điều chỉnh về phạm vi đối tượng có nghĩa vụ kê khai tài sản và thủ tục tiến hành việc kê khai tài sản nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện biện pháp này trong phòng, chống tham nhũng.

Thực tiễn thời gian qua cho thấy, việc quy định phạm vi đối tượng có nghĩa vụ kê khai tài sản là tương đối rộng, bao gồm cán bộ từ cấp phó trưởng phòng cấp huyện trở lên và tương đương trong các cơ quan, tổ chức, đơn vị; và một số cán bộ, công chức tại xã, phường, thị trấn; những người làm công tác quản lý ngân sách, tài sản của Nhà nước hoặc trực tiếp tiếp xúc và giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, đơn vị, cá nhân. Việc kê khai tài sản được tiến hành hàng năm. Theo nhiều đánh giá, quy định như vậy là rộng và còn mang tính hình thức, chưa giúp kiểm soát một cách thực chất về biến động tài sản. Do vậy, trong lần sửa đổi toàn diện Luật PCTN đang được tiến hành, quy định này cần được điều chỉnh trên cơ sở tính đến các phương án sau:

- Điều chỉnh về phạm vi đối tượng có nghĩa vụ kê khai tài sản và chủ yếu tập trung vào người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị từ trưởng phòng cấp huyện trở lên và tương đương; ngoài ra có thể quy định thêm với các đối tượng làm công tác quản lý ngân sách, tài sản của Nhà nước hoặc trực tiếp tiếp xúc và giải quyết công việc của cơ quan, tổ chức, cá nhân. Trong trường hợp này vẫn có thể duy trì nghĩa vụ kê khai theo định kỳ hàng năm hoặc/ và khi được bổ nhiệm, bầu vào các chức danh lãnh đạo, quản lý.

- Trường hợp không điều chỉnh hoặc mở rộng phạm vi đối tượng có nghĩa vụ kê khai tài sản, thì cân nhắc không nhất thiết phải tiến hành việc kê khai định kỳ hàng năm. Ví dụ có thể quy định mọi cán bộ, công chức, viên chức có nghĩa vụ kê khai tài sản trong các trường hợp bao gồm: (i) khi được tuyển dụng, bổ nhiệm vào làm việc trong cơ quan, tổ chức, đơn vị thuộc cơ quan nhà nước; (ii) khi được bổ nhiệm hoặc điều động, biệt phái giữ chức vụ khác; (iii) khi thôi không công tác trong cơ quan, tổ chức, đơn vị thuộc cơ quan nhà nước. Nếu thực hiện phương án này, cũng cần quy định cán bộ, công chức, viên chức có nghĩa vụ, khi có biến động về tài sản, thu nhập đã kê khai, thì tiến hành kê khai bổ sung theo định kỳ hàng năm nhằm bảo đảm việc kiểm soát biến động về tài sản, thu nhập kịp thời.

b) Thứ hai, cân nhắc quy định việc quản lý tập trung bản kê khai tài sản và thẩm quyền của cơ quan quản lý bản kê khai trong việc xác minh tài sản.
Quy định về căn cứ ra quyết định xác minh tài sản và thẩm quyền tiến hành xác minh tài sản theo quy định của Luật PCTN chưa phát huy hiệu quả trong thời gian qua. Thực tế cho thấy người có thẩm quyền quản lý cán bộ, công chức, viên chức thường rất ít khi ra quyết định xác minh tài sản, trừ khi có yêu cầu của cơ quan, người có thẩm quyền hoặc khi có tố cáo về việc kê khai không trung thực. Để khắc phục tình trạng này, trong quá trình sửa đổi toàn diện Luật PCTN cần tính đến phương án quy định việc quản lý tập trung bản kê khai tài sản và giao cho một cơ quan chuyên trách quản lý, cũng như quyết định xác minh tài sản; đồng thời sửa đổi, bổ sung các căn cứ tiến hành xác minh.

Ví dụ có thể quy định: ngoài các căn cứ xác minh theo quy định của pháp luật hiện hành, định kỳ hàng năm, căn cứ vào kết quả tiến hành kê khai tài sản, kết quả rà soát thông tin, dữ liệu về bản kê khai tài sản, cơ quan quản lý bản kê khai có thể lựa chọn các đối tượng hoặc nhóm đối tượng sẽ tiến hành xác minh tài sản. Ngoài ra, cũng cần bổ sung vào Luật PCTN quy định về thẩm quyền của cơ quan quản lý bảo kê khai trong quá trình tiến hành xác minh như áp dụng các biện pháp ngăn chặn khi có dấu hiệu cho rằng đối tượng có nghĩa vụ kê khai tiến hành tẩu tán hoặc che giấu tài sản; yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan cung cấp thông tin về tài sản, thu nhập hoặc các thông tin khác phục vụ cho việc xác minh.

c) Thứ ba, cân nhắc quy định về việc xử lý kết quả xác minh tài sản.
Luật PCTN không quy định về việc xử lý kết quả xác minh tài sản, vì vậy, các cơ quan có thẩm quyền còn chưa thống nhất trong phương án giải quyết khi kết luận người kê khai đã kê khai không trung thực hoặc không giải trình được một cách hợp lý về nguồn gốc tài sản tăng thêm, đặc biệt là xử lý về tài sản. Việc quy định việc xử lý kỷ luật đối với người kê khai không trung thực chưa giúp đẩy vấn đề đến tận cùng nhằm trả lời câu hỏi có dấu hiệu bất minh hoặc tham nhũng hay không khi kê khai không trung thực hoặc không giải trình được về nguồn gốc tài sản tăng thêm. Kết quả đánh giá 10 năm thực hiện Luật PCTN cho thấy quy định này là nguyên nhân dẫn đến hiệu quả thực hiện biện pháp này còn hạn chế. Vì vậy, quá trình sửa đổi toàn diện tới cần có quy định về việc xử lý kết quả xác minh theo hướng sau:

- Về xử lý người vi phạm: Nếu xét thấy việc kê khai không trung thực hoặc giải trình không hợp lý về nguồn gốc tài sản tăng thêm có dấu hiệu tham nhũng hoặc có liên quan đến hành vi tham nhũng, thì người ra quyết định xác minh có trách nhiệm chuyển cơ quan có thẩm quyền xem xét về hành vi vi phạm và xử lý kỷ luật, nếu có dấu hiệu tội phạm thì chuyển cơ quan điều tra để xem xét truy cứu trách nhiệm hình sự.

- Về xử lý tài sản không được giải trình một cách hợp lý: Khi người có nghĩa vụ kê khai tài sản không giải trình được một cách hợp lý về nguồn gốc tài sản tăng thêm, nếu xét thấy căn cứ xác lập quyền sở hữu của người đó đối với phần tài sản tăng thêm là không rõ ràng hoặc không hợp pháp, thì người ra quyết định xác minh có trách nhiệm yêu cầu tòa án cấp có thẩm quyền xem xét về tính hợp pháp của quyền sở hữu đối với phần tài sản tăng thêm đó và có phương án giải quyết phù hợp theo quy định của pháp luật về dân sự và tố tụng dân sự. Đối với các tài sản không kê khai hoặc không rõ nguồn gốc, cơ quan ra quyết định xác minh tài sản có trách nhiệm chuyển vụ việc sang cơ quan thuế để tiến hành truy thu thuế và xử lý theo thẩm quyền do pháp luật quy định.

d) Thứ tư, cân nhắc quy định về việc kê khai và chứng minh thu nhập hợp pháp trong các giao dịch có giá trị lớn.
Để bảo đảm việc kiểm soát có hiệu quả thu nhập và chi tiêu đối với người có chức vụ, quyền hạn, trong quá trình sửa đổi toàn diện Luật PCTN, cần cân nhắc bổ sung quy định về việc kê khai các giao dịch có giá trị lớn và các hình thức xử lý khi không thực hiện nghĩa vụ kê khai với cơ quan có thẩm quyền. Đồng thời, cũng cần thiết phải bổ sung quy định về việc chứng minh thu nhập hợp pháp trong các giao dịch có giá trị lớn, ví dụ: khi thực hiện các giao dịch lớn thông qua hình thức chuyển khoản, thì ngân hàng hoặc các tổ chức tín dụng thực hiện chuyển khoản có trách nhiệm đề nghị người có yêu cầu chuyển khoản xuất trình các chứng từ hoặc giấy tờ cần thiết chứng minh về nguồn gốc hợp pháp của khoản tiền được chuyển, như chứng minh về các khoản thu nhập thường xuyên hoặc các hợp đồng, chứng từ có liên quan đến khoản tiền đó.

đ) Thứ năm, hoàn thiện các quy định về tặng quà và nhận quà tặng và các biện pháp kiểm soát xung đột lợi ích khác đối với cán bộ, công chức, viên chức.
Bên cạnh việc hoàn thiện các quy định về kê khai và kiểm soát tài sản, thu nhập, thì cũng cần thiết phải hoàn thiện các quy định về tặng quà và nhận quà tặng, cũng như các quy định khác có liên quan nhằm kiểm soát xung đột lợi ích đối với cán bộ, công chức, viên chức. Theo đó, cần nghiêm cấm việc tặng quà và nhận quà tặng liên quan đến hoạt động công vụ không chỉ đối với cán bộ, công chức, viên chức mà còn đối với cả những người thân thích của họ; quy định quà tặng bao gồm cả lợi ích vật chất và lợi ích tinh thần. Ngoài ra cũng cần tiếp tục hoàn thiện các quy định về những hạn chế đối với cán bộ, công chức, viên chức và người thân thích của họ khi tham gia vào những công việc có liên quan đến hoạt động công vụ, cũng như các hình thức xử lý vi phạm nhằm hạn chế các tình huống phát sinh lợi ích bất chính. Đồng thời, Luật PCTN cũng cần bổ sung quy định về việc xử lý hành vi đưa quà tặng, nhận quà tặng và hành vi vi phạm những hạn chế đối với cán bộ, công chức, viên chức và người thân thích của họ khi tham gia vào các công việc ngoài công vụ.
 

Tóm lại, việc kiểm soát và xử lý các hành vi làm giàu bất chính là đặc biệt quan trọng nhằm phòng ngừa, hạn chế và khắc phục những thiệt hại mà tham nhũng gây ra cho xã hội dựa trên nguyên tắc “người tham nhũng phải trả lại cho xã hội tất cả những gì họ đã chiếm đoạt”. Mặc dù là một vấn đề phức tạp và nhạy cảm, tuy nhiên khi các công cụ quản lý, kiểm soát tài sản, thu nhập và chi tiêu trong xã hội chưa phát huy hiệu quả, thì cần tính đến việc xác lập những phương thức mới, mang tính sáng tạo hơn dựa trên quy định của Hiến pháp và pháp luật hiện hành trên cơ sở vừa nâng cao hiệu quả phòng, chống tham nhũng, vừa đảm bảo ổn định, trật tự xã hội. Điều đó cũng có nghĩa, để có được những giải pháp triệt để, bền vững thì cần có thời gian. Tuy nhiên, các giải pháp trên cần được nghiên cứu và tính đến ở mức độ phù hợp khi tiến hành sửa đổi toàn diện Luật PCTN nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát tài sản, thu nhập và nâng cao hiệu quả thu hồi tài sản tham nhũng theo đúng chỉ đạo của Đảng, Nhà nước ta trong thời gian qua.

____________________________

[1] Đây là thuật ngữ La-tin được sử dụng trong văn bản pháp luật của một số nước hoặc trong các điều ước quốc tế như Công ước về Luật biển năm 1982.

[2] Nguồn: Phụ lục B, tài liệu có tựa đề “On the take: Criminalizing Illicit Enrichment to Fight Corruption” của các tác giả Lindy Muzilla, Michelle Morales, Marianne Mathias, Tammar Berger, do Sáng kiến thu hồi tài sản bị đánh cắp (Stolen Asset Recovery Initiative) do Ngân hàng Thế giới (WB) và Cơ quan chống ma túy và tội phạm của Liên hợp quốc (UNODC) hợp tác điều hành xuất bản. Trong số quốc gia và vùng lãnh thổ có quy định về tội phạm này thì Hồng Kông, Trung Quốc có hiệu quả kiểm soát tham nhũng tốt nhất (đứng thứ 13), tiếp đó là Antigua và Barbuda (đứng thứ 26)...

http://www.giri.ac.vn (ThS. Nguyễn Tuấn Anh - Phó Vụ trưởng Vụ Pháp chế, TTCP)